""一个国家，如果其所统治的人民没有起码的说话自由，则其统治必属独裁。

理性的社会稳定是基于内在需求而形成的相对平衡的状态，不能只依靠人为的、外在的、压制性的力量。[6]我国现行宪法在序言部分规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

以宪法为价值指引和规范依据完成这一过程，便是宪法的具体化。[1]有学者从统治者和被统治者这一对概念出发，说明权威如何获得正当性、权力如何转化为权威的问题。两者的不同在于，制度本身并不蕴含价值评价，是价值相对独立的规则体系，而宪法本身则要求符合法治、人权、自由、平等、民主等现代宪政价值。为了维护宪法的权威地位，一些国家在宪法中确认了其崇高地位。《中国共产党章程》根据宪法的规定，明确规定：党必须在宪法和法律的范围内活动。

人们服从某种权威，其内在追求就是一种正当性或者公正价值的追求，即基于内心的信念同意、认可或赞同某种价值。以宪法为指引树立制度权威，最重要的是完善各种权力约束机制和权利保障机制。毋庸讳言，对国有土地所有权人（主要是地方各级人民政府）来说，如果缺乏适当的制度约束，上述看法只能流于空谈。

[12]我国《物权法》没有单独规定所有权应受法令限制，而是在第7条统一、概括规定了物权受法律限制。三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。其实，私法解释路径之选择，并非完全根源于公法解释之路的完全受阻，《土地管理法》第37条第3款关于连续二年弃耕而可终止承包合同的规定，其实为类推解释方法提供了私法上的支持。当然，如前所言，由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段，所以，绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。

显然，像不按批准用途使用土地时的责令交还土地那样，以公法解释没收实物，其后果必然与现行法的具体规定相冲突。[11]分期支付土地出让金的，受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时，应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。

由不得损害公共利益和他人合法权益一语可明显看出，所谓遵守法律，应指遵守以公共利益和第三人利益（主要是交易安全利益）为保护目的的公法或关于相邻关系的私法规范。土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权，是《物权法》明确保护的一种重要他物权（《物权法》第4条）。[28]关于征收土地闲置费属于一种行政处罚的观点总结，参见徐欣、许硕明：《征收土地闲置费属于行政处罚吗？》，载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版。立法者如果担心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为，可以公法手段向耕地使用者强加一种不得闲置耕地的义务，如违背此种公法义务，土地管理部门可责令改正，如在规定期限内不加改正时，可处以罚款，制裁耕地使用者[30]。

在订立出让合同时，土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法救济方式写入合同中。土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心，其旨在强调土地发展权由国家独享[16]。本来，在受到规划条件、土地用途的严格限制后，何时动工开发、利用土地，应由土地使用权人自己来定，因为土地的开发、利用不仅取决于权利人的经济能力，而且依赖于权利人对房地产市场发展的合理预期（理性投资者的自然选择）。反言之，闲置、荒芜土地或者违反土地用途、规划条件利用土地，本质上属于行政违法行为，而非像有些学者认为的那样，是滥用土地使用权的行为，{7}27-28也不是一种违约行为。

因此，交还土地必须以终止土地使用权为前提，否则，土地使用者可依《物权法》第35条为据，以妨害物权或可能妨害物权为由，请求排除妨害或消除危险。之所以如此，根本原因是，在现行土地管理体制下，土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。

土地用途改变许可制度，是《土地管理法》第4条规定的土地用途管制制度的重要内容[15]。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚，还不足以制止违法行为时，土地管理部门可解除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

由超过出让合同约定的动工开发日期满一年之措辞，可明显看出，满一年未开发土地旨在说明，土地使用者的违约已比较严重（达一年之久）。将土地用途、动工期限作为一种私法上的义务，同样是为更好地完成土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。因此，及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地，是国家征收耕地的正当性根据。从法律完善的角度讲，当发生违法行使土地使用权之事实时，土地管理部门应先责令土地使用者限期改正，并视违法行为的危害程度，采取必要的行政强制措施，并可同时施以罚款。朱广新，《中国法学》杂志社研究员。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

比较奇特的是，《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为，在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。但是，由于我国现行法未承认物权行为的抽象性理论[23]，所以，那些用来约束土地使用权之行使的合同义务，即使在土地使用权设立（买断）之后，仍对土地使用者具有约束力。

为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义务，《城乡规划法》（第61条）特别规定了土地管理部门的行政职责，这就是，土地管理部门在出让土地使用权时，必须在土地使用权出让合同中确定规划条件，或者不得改变出让合同依法确定的规划条件，否则，本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令其改正，通报批评。没收违法所得，指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有。

同样地，按约定的用途利用土地，也不是土地使用权人应负的一项合同义务，它本质上属于一种法定义务，更准确地讲，是一项具有公法色彩的法定义务。《物权法》第140条之所以在138条之外再作不得改变土地用途的禁止性规定，就是为了彰显这一点。

归纳起来，主要有三种观点：第一，它是一种行政处罚，这是大多数人的看法[28]。土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同，而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制，然而，《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。另外它也与《行政处罚法》第23条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为的规定格格不入。以此而言，无偿收回土地使用权之举，明显不符《合同法》的相关规定。

基于此，无偿收回之规定是否合理，在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注，关于违约行使土地使用权的诸多研究，绝大多数由此而引发。不过，从土地利用实践看，在土地使用权设立之后，行政管理部门应恪尽职守，积极监督、检查土地的开发、利用，及早发现并处理违法建设问题，防止问题积小成大，并尽可能避免解除出让合同所造成的财产浪费。

然而，不可忽视的是，作为一种为《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权，土地使用权之行使（土地的开发、利用）一方面应受法律保护，任何单位和个人不得侵犯（《物权法》第4条）。根据土地使用权交易的常识，应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额，即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后，应可得到一定的补偿。

（3）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。在1973年7月以后获得的土地，则征收获得时价格总额的3％的税金。

或责令限期改正，并处罚款。[7]根据《城市房地产管理法》第12条第1款的规定，土地使用权出让时，出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。从构成要件上看，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发虽然明显是一种比较严重的违约行为（文义解释），但由于这种规定在法律构造方法上是为了借私法概念量化闲置土地之违法行为的危害程度，所以，违反约定日期满一年未动工开发行为，完全可解释为一种行政违法行为。在规范违反规划条件的土地利用方面，2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多，但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。

[14]《物权法》第140条既作了不得改变土地用途的禁止性规定，又确立了改变土地用途的行政许可制度。参见[日]野口悠纪雄：《土地经济学》，汪斌译，商务印书馆1997年版，第106-107页。

[9]第836条规定：地上权人积欠地租达二年之总额者，除另有习惯外，土地所有人，得撤销其地上权。所谓没收财产，依《行政处罚法》第8条的规定看，主要指没收违法所得、没收非法财物。

然而，现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规定为一项合同义务。土地使用者需要改变约定的土地用途时，必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金[6]。